Avec l’apparition de la Covid-19 avec ses corolaires de confinement et reconfinement, le télétravail est promis à un bel avenir.

Conscient de la nécessité d’accompagner le processus qui requiert l’usage de technologies appropriées,  le ministère burkinabè des TIC a adopté trois outils de télétravail pour l’administration, notamment JITSI MEET, ZOOM et TEAM. Mais, au juste, c’est quoi le télétravail ? Quels sont les enjeux et implications ? Pour en savoir, lisez cette analyse du spécialiste, Dr Arnaud K. Nikièma, directeur exécutif du Centre d’études et de recherche sur les TIC et la cyberactivité (CERTIC).

 «Analyse des enjeux du télétravail au regard de la crise de la COVID19 au Burkina Faso 

Apparu en 1950 aux Etats-Unis grâce aux travaux du mathématicien Norbert Wiener, le télétravail fera son apparition plus tard en Europe dans les années 2002.  Défini comme étant une forme de travail effectué hors des locaux de l’entreprise ou du service, utilisant les technologies de l’information et de la communication, le télétravail permet d’exécuter des tâches professionnelles à distance, que ce soit à la maison ou dans un lieu de coworking et est soumis à des conditions prévues par les lois et conventions.

Avec l’apparition de l’infection à coronavirus en début d’année 2020 dans la plupart des pays africains, certaines entreprises, non des moindres ont décidé de mettre en branle le télétravail alors que le mécanisme en lui-même n’est pas prévu de façon formelle dans les législations de la plupart des pays africains contrairement aux législations de nombreux pays européens et américains où la pratique est clairement prévue par les législations, notamment les lois sociales. Au Burkina Faso, même sans connaitre les règlements intérieurs de l’ensemble des entreprises, nous pouvons aisément deviner qu’elles n’ont pas prévus cette forme d’organisation du travail qui est totalement nouvelle sous nos cieux. Aussi est-il qu’aucune convention collective n’a encore été conclue sur cette question.

En matière de télétravail, il convient d’opérer la nuance entre le télétravail exécuté par un télétravailleur indépendant et celui du télétravailleur salarié. Celui qui dispose de son matériel personnel (ordinateurs, imprimantes, accès internet, etc.) et qui travaille à domicile se trouve dans la situation de télétravailleur indépendant.

En règle générale, le télétravailleur indépendant est considéré comme étant une personne qui travaille à son propre compte et vend ses services soit en tant que libéral, en choisissant de s’adosser à une société de portage, soit en créant une société.

Il est placé sous un régime de travailleur indépendant et n’est donc pas lié par un contrat de travail à la société pour laquelle il travaille. Il ne répond donc pas aux « injonctions » de la société.

Par contre, celui qui travaille avec le matériel de l’entreprise est placé sous la subordination juridique de son supérieur de qui il reçoit des instructions. Il est considéré comme étant un télétravailleur salarié de l’entreprise. Le télétravailleur salarié est toute personne placée sous un contrat de travail et obéissant aux trois exigences reconnues par les lois et la jurisprudence, à savoir : la prestation ou activité exercée, la rémunération et le lien de subordination juridique. Ce salarié, à l’inverse du télétravailleur indépendant, se retrouve dans une situation de dépendance hiérarchique.

Le recours au télétravail permet-il aux salariés d’être aussi productifs avec moins de risques juridiques ?

Une chose est certaine. L’apparition de la pandémie liée à la COVID19 a été un élément déclencheur de la solution numérique pour assurer la continuité des services dans les administrations publiques et privées.

Dans une situation normale, il aurait été difficile de convaincre des responsables administratifs de recourir ou ne serait-ce d’essayer la solution numérique en matière d’exercice d’activités professionnelles. Mais aujourd’hui, heureusement c’est chose faite. Il est évident que la COVID19 passera dans quelques mois. Mais nos pays font actuellement face à une crise sécuritaire liée aux attaques terroristes. C’est pourquoi, au regard du fait que de nombreux services dans les régions en proie à l’insécurité sont abandonnés, il est devenu nécessaire d’installer le matériel adéquat, réduire le personnel sur les sites et mettre en œuvre ce mécanisme afin d’assurer la continuité des services.

Cet essai qu’il nous a plu de faire permettra de comprendre les droits et obligations des parties au télétravail (I) et mettre en lumière les risques juridiques (II) encourus au regard de la porosité du cadre normatif et institutionnel au Burkina Faso.

 

I.Les prérogatives et obligations des parties au télétravail

Selon le Lexique des termes juridiques, le télétravail est « défini par la loi comme toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon régulière et volontaire en utilisant les technologies de l’information et de la communication dans le cadre d’un contrat de travail ou d’un avenant à celui-ci. L’employeur est soumis dans le cadre du télétravail à quelques obligations spécifiques ».

 En France, le télétravail est régi par le décret n°2016-151 du 11 février 2016 relatif aux conditions de modalités de mise en œuvre du télétravail dans la fonction publique et la magistrature et l’arrêt d’application en date du 8 décembre 2016. Dans le secteur public, le télétravailleur bénéficie des mêmes droits et est soumis aux mêmes obligations que le travailleur sur place, il peut prétendre au dédommagement des matériels, abonnements et communications auxquels il a recourt pour l’exercice de ses fonctions. La durée du télétravail ne peut être supérieure à trois jours par semaine.

Le télétravail est une forme d’organisation et/ou de réalisation du travail, utilisant les technologies de l’information dans le cadre d’un contrat de travail et dans laquelle un travail, qui aurait également pu être réalisé dans les locaux de l’employeur, est effectué par les moyens de télécommunication et internet hors de ces locaux de façon régulière.

Il s’entend également de la forme de  « travail s’effectuant à distance au moyen de l’outil informatique et/ou des outils de communication et dans le cadre duquel le donneur d’ordre ne peut assurer physiquement l’exécution de cette prestation de travail ».

Au regard de la pratique devenue récurrente, le législateur français a fini par le définir de façon formelle.  En effet, aux termes de l’article L. 1222-9 du Code du travail français, le télétravail se définit comme étant « toute forme d’organisation du travail dans laquelle un travail qui aurait également pu être exécuté dans les locaux de l’employeur est effectué par un salarié hors de ces locaux de façon volontaire en utilisant les technologies de l’information et de la communication ».

En vertu du principe de l’autonomie des volontés, les différentes parties au télétravail que sont le télétravailleur et l’employeur peuvent en toute liberté décider d’inscrire leur relation dans le cadre du salariat ou dans celui du travail indépendant. Les effets juridiques qui en découleront dépendent de la nature juridique du contrat.

Si le télétravail peut être institué de plein droit en situation normale, en dehors de toute crise, force est de reconnaitre qu’il peut être également imposé en cas de situation exceptionnelle comme c’est le cas dans de nombreuses entreprises pendant cette période de la COVID19.

Au sens de l’article précité, la menace d’une épidémie est une circonstance exceptionnelle permettant d’imposer le télétravail au salarié même sans son accord. C’est ce que prévoit l’article L.1222-11 du Code du travail français en ces termes « en cas de circonstances exceptionnelles, notamment de menace d’épidémie ou en cas de force majeure, la mise en œuvre du télétravail peut être considérée comme un aménagement du poste de travail rendu nécessaire pour permettre la continuité de l’activité de l’entreprise et garantir la protection des salariés ».  Une telle formulation doit pouvoir fortement inspirer le législateur burkinabè.

La question des droits et obligations des parties s’analyse sous l’angle des prérogatives et obligations du donneur d’ordre (A) et des obligations du télétravailleur salarié (B).

 

A.Les prérogatives et obligations de l’employeur

Le Lexique des termes juridiques nous renseigne qu’une obligation, au sens large, est un devoir imposé par la loi. Au sens étroit, c’est un lien de droit entre deux personnes par lequel l’une, le débiteur, est tenue d’une prestation vis-à-vis de l’autre, le créancier. L’obligation est synonyme de dette, et apparaît comme la face négative de la créance. Selon le Code civil, « les obligations naissent d’actes juridiques, de faits juridiques ou de l’autorité seule de la loi » et, aussi, « de l’exécution volontaire ou de la promesse d’exécution d’un devoir de conscience envers autrui ».

 

Dans le cadre du travail salarié au Burkina Faso, les obligations de l’employeur sont énumérées à l’article 36 du Code du travail. Vis-à-vis du salarié, il pèse en effet sur l’employeur un certain nombre d’obligations, notamment celles consistant à :

-procurer le travail convenu et au lieu convenu. Il ne peut exiger un travail autre que celui prévu au contrat ;

-payer les salaires, indemnités et cotisations sociales dûs en vertu des textes règlementaires, conventionnels et contractuels ;

-conformer les conditions d’hygiène et de sécurité aux normes prévues par la réglementation en vigueur ;

-traiter le travailleur avec dignité ;

-veiller au maintien des bonnes mœurs et à l’observation de la décence publique;

-interdire toute forme de violence physique ou morale ou tout autre abus, notamment le harcèlement sexuel ;

-communiquer tout acte d’embauche précisant la date, le salaire et la qualification professionnelle du salarié à l’inspection du travail du ressort.

 

Procurer le travail convenu au lieu convenu implique que l’employeur devra affecter le travailleur à un emploi correspondant à la qualification professionnelle sur la base de laquelle il a été embauché et lui procurer le travail au lieu spécifié au contrat. Ainsi, si aucune possibilité de mutation n’a été prévue dans le contrat, l’employeur ne pourra imposer au travailleur un changement du lieu de travail. Il ne peut exiger un travail autre que celui prévu au contrat.

Dans la situation de travail à distance, cette obligation change fortement en ce sens que la transformation du travail traditionnellement exécuté en télétravail nécessitera l’accord du télétravailleur. En cas de désaccord, la rupture des relations de travail pourrait être imputée à l’employeur.

Pour ce qui concerne l’obligation de rémunérer le travail exécuté, nous notons qu’en principe, il ne repose aucune différence entre travail en présentiel et télétravail.

Cette obligation implique de la part de l’employeur l’obligation de payer le salaire, les indemnités prévues et les cotisations sociales. Pour ce faire, l’employeur est tenu d’immatriculer le télétravailleur à la Caisse nationale de sécurité sociale. Cette obligation implique également le devoir  de payer le salaire dans les délais légaux.

En effet, le salaire doit être payé à intervalles réguliers ne pouvant excéder quinze jours pour les travailleurs engagés à l’heure ou à la journée et un mois pour les travailleurs engagés au mois.

Toutefois, le travailleur journalier, engagé à l’heure ou à la journée, est payé chaque jour immédiatement après la fin de son travail.

Les paiements mensuels, eux, doivent être effectués au plus tard huit jours après la fin du mois de travail qui donne droit au salaire.

Quant aux paiements à la quinzaine ils doivent être effectués au plus tard quatre jours après la fin de la quinzaine donnant droit au salaire. Ce délai est ramené à deux jours en cas de paiement à la semaine.

Pour ce qui est des frais professionnels engagés par le salarié du fait du télétravail, en principe, il appartient à l’employeur de les prendre à sa charge. Ce peut être les frais de chauffage, d’électricité, d’internet, de téléphone etc. ainsi que l’acquisition du matériel nécessaire à l’accomplissement de la prestation de travail si celui-ci n’est pas fourni par l’entreprise. Cette prise en charge peut se faire via le versement d’une allocation forfaitaire couvrant l’intégralité des frais de télétravail ou via le remboursement sur facture.

En outre, il reste admis que le télétravailleur qui travaille à son domicile doit être indemnisé de cette sujétion dès lors qu’aucun local professionnel n’est mis à sa disposition pour le service. (Cassation, sociale, 5 avril 2018, pourvoi n° 16-26.526 ou encore voir Cass. Soc, 4 déc. 2013, n°12-19.667 FS ou encore Cass. Soc, 21sept. 2016, n°15-11.114. Voir également Cass. Soc, 27 mars. 2019, n°17-21.014). Cependant, il faut relever que ce droit à indemnisation ne s’acquiert que si le télétravail est imposé par l’absence de local de travail mis à la disposition de l’employeur par l’employeur. La situation du télétravail imposée par la COVID19, que ce soit au Burkina Faso ou en France, ne doit donc pas occasionner une indemnisation du fait de l’utilisation du domicile à des fins professionnelles au regard de la jurisprudence citée.

Afin de conformer les conditions d’hygiène et de sécurité aux normes réglementaires, l’employeur devra procurer le travail au salarié dans des conditions d’hygiène et de sécurité suffisantes au regard des normes fixées par la réglementation en vigueur. C’est dans cet esprit et pour être en phase avec  cette disposition légale que les horaires de travail ont été réaménagés pour faire face à la crise sanitaire liée à la COVID19.

Outre ces quelques obligations rappelées, il pèse également sur l’employeur même à distance, une obligation de traiter le travailleur avec dignité, de veiller au maintien des bonnes mœurs et à l’observation de la décence publique et de s’interdire toute forme de violence physique ou morale ou tout autre abus, notamment le harcèlement sexuel.

Si l’employeur est soumis à des obligations, le télétravailleur l’est également.

 

 

B.Les obligations du télétravailleur

 Le télétravailleur bénéficie des mêmes avantages et prérogatives légaux et conventionnels que ceux qui sont applicables aux salariés qui travaillent en entreprise.

Le caractère synallagmatique du contrat de travail implique des obligations réciproques de la part de chacune des parties au contrat. Pour ce qui est du travailleur traditionnel, ses obligations consistent essentiellement à fournir le travail pour lequel il a été embauché, l’exécuter lui-même, obéir à ses supérieurs hiérarchiques et respecter la discipline de l’entreprise en se soumettant aux horaires et aux consignes de sécurité et de santé au travail.

 

De plus, il devra respecter une obligation générale de discrétion et de secret professionnel.

L’obligation de fourniture du travail exécuté implique concrètement que :

– le travailleur doit lui-même exécuter et avec soin, le travail pour lequel il a été embauché. En aucun cas, il ne pourra le faire exécuter par un tiers au contrat, sauf avec l’accord de l’employeur.

Le travailleur en entreprise étant physiquement présent, le respect de cette obligation est observable, ce qui n’est pas le cas dans la situation de télétravail.

– l’absence non autorisée du travailleur constitue une inexécution du contrat de sa part et pourra entraîner pour lui la perte du salaire y correspondant. Cependant dans le cadre du télétravail, il faut distinguer les heures de travail et les plages horaires de disponibilité du salarié.

 

Pour ce qui est des heures de travail, il est difficile de surveiller le décompte des horaires de travail lorsque le salarié se trouve à domicile, sauf à installer un système de télésurveillance, ce qui porterait gravement atteinte à la vie privée du télétravailleur. Cependant, le télétravail ne dispense pas le salarié du respect de la durée légale de travail. L’employeur reste tenu de contrôler le temps de travail de ses salariés. Il appartient donc à l’employeur de mettre en place un système fiable de décompte. À contrario, si le travailleur réalise des heures supplémentaires, elles devaient être prises en compte dans le calcul de la rémunération.

 

Il est également à noter que contrairement au travail réalisé au sein des locaux, le télétravail suppose la fixation des créneaux horaires de travail sur lesquels le télétravailleur reste joignable. Le télétravailleur reste libre de ses mouvements pendant ses heures de travail et ne peut être contraint d’être, en permanence, à la disposition de son employeur. Ainsi donc, en dehors des plages horaires accordées avec l’employeur, il ne peut être sanctionné pour n’avoir pas répondu à son employeur (Cass. Soc., 17 févr. 2004, n° 01-45889).

Pour ce qui est de l’obligation d’obéissance aux supérieurs hiérarchiques, elle implique que le télétravailleur doit exécuter le travail selon les instructions et les directives de l’employeur, notamment en obéissant à ses supérieurs hiérarchiques. Mais qu’en est-il de l’obligation au respect de la discipline de l’entreprise ? Si le travailleur traditionnel est tenu de se soumettre aux horaires et aux consignes de sécurité et de santé au travail, de se conformer à la discipline de l’entreprise telle que prescrite dans le règlement intérieur en respectant notamment les horaires, les manuels de procédure s’il y a lieu, les instructions en matière d’hygiène et de sécurité, etc., il en est autrement pour le télétravailleur qui lui, est installé hors des locaux de l’entreprise.

 

Si l’analyse fait ressortir les droits et obligations des parties au télétravail, il convient également de se pencher sur les risques que ce mécanisme fait courir.

 

II.Les risques juridiques liés à l’exercice du travail à distance

Les risques juridiques sont relatifs aux possibles atteintes aux droits fondamentaux des télétravailleurs (A) et à la gestion de ceux-ci (B).

 

A.Les risques d’atteintes aux droits fondamentaux des télétravailleurs

La question des risques d’atteintes aux droits fondamentaux est abordée sous l’angle des atteintes à la vie privée (1) et des atteintes aux données personnelles des télétravailleurs (2).

 

1.Les risques d’atteinte à la vie privée

La vie privée, du latin privatus, est perçue comme la volonté pour une personne de rester hors de la vie publique. Elle renvoie à la vie sentimentale, la vie familiale, au secret relatif à la santé, au secret de la résidence et du domicile, au droit à l’image, etc.

Le droit au respect de la vie privée est un droit ancien, dont les racines se trouvent dans diverses traditions religieuses dont les traditions juive, chrétienne et musulmane ainsi que dans la Grèce et la Chine anciennes. La vie privée a été protégée en tant que droit de l’homme dès le début, étant incluse dans la Déclaration universelle des droits de l’homme (DUDH) ainsi que dans le Pacte international relatif aux droits civils et  politiques(PIDCP).

Dans leur étude fondatrice sur le sujet, en 1890, Warren et Brandeis avaient défini la vie privée comme étant le «droit d’être laissé en paix».

Des décisions judiciaires importantes aux États-Unis d’Amérique ont ensuite identifié quatre différents types d’atteintes au respect de la vie privée : l’intrusion déraisonnable dans l’intimité d’autrui, l’appropriation du nom ou de l’apparence d’autrui, la divulgation d’éléments donnant une idée fausse d’une personne et la publicité déraisonnable donnée à la vie privée d’une personne^.

En Afrique, la Cour constitutionnelle d’Afrique du Sud a récemment défini le droit au respect de la vie privée comme étant le « droit d’une personne de vivre sa vie comme elle l’entend ».

Le respect de la vie privée dans l’entreprise soulève un débat éthique. Selon les termes de l’article 9 du Code civil burkinabè « chacun a droit au respect de sa vie privée » ; la vie privée ayant été abordée par le doyen Jean Carbonnier comme étant l’ensemble des faits et des relations qui contribuent à définir la personnalité de l’individu. Selon lui, c’est « la sphère secrète d’où la personne aura le droit d’écarter les tiers ».

Au niveau européen, le caractère « sacré » et inviolable de la vie privée a été consacré par d’importantes conventions. L’une de ces conventions, en l’occurrence la Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme dispose à son article 8 que « toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de la correspondance ».

Sur le plan africain, l’article 4 de la Charte africaine des droits de l’homme et des peuples quant à lui dispose que « la personne humaine est inviolable. Tout être humain a droit au respect de sa vie et à l’intégrité physique et morale de sa personne : Nul ne peut être privé arbitrairement de ce droit ».

L’ensemble de ces dispositions se trouvent renforcées par l’article 9 du Code civil précité.

Au regard des objectifs stratégiques poursuivis par l’entreprise ou l’administration, un conflit d’intérêts surgit alors et la question de la vie privée du salarié se retrouve à la croisée des impératifs contradictoires de protection des libertés individuelles et de bon fonctionnement de l’entreprise ou de l’administration.

Un employé peut-il se cacher sous la coupole du respect de la vie privée pour commettre des infractions ? L’employeur peut-il exhiber le droit de surveillance pour outrepasser le respect des droits du salarié ?

Il est un truisme de dire que le respect de la vie privée est un droit fondamental, naturellement  supérieur au règlement intérieur de l’entreprise. Ainsi donc, le respect de la vie privée doit être pris en compte dans l’accord conclu entre l’employeur et le télétravailleur car, aux termes de l’article 6 du Code civil, « on ne peut déroger par des conventions particulières aux lois intéressant l’ordre public et les bonnes mœurs ».

Au sens de la Cour de cassation française, l’occupation du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue en elle-même une immixtion dans la vie privée du salarié. Ainsi, la demande en paiement d’une indemnité d’occupation du domicile à des fins professionnelles ne constitue donc pas une action engagée à raison de sommes afférentes aux salaires (Cour de cassation, Chambre sociale, 27 Mars 2019 – n° 17-21.014).

Dans bien des cas, l’exécution de travail à distance suppose l’installation d’outils de travail adéquats. Ainsi, les installations de vidéoconférence, des outils de communications et l’exécution des activités matérielles doivent se faire sous le prisme du respect de la vie privée non seulement du salarié lui-même mais également de la vie privée des autres occupants du domicile.

Le télétravailleur salarié étant juridiquement subordonné ne peut, sans risque, refuser de se conformer aux injonctions et instructions de son employeur notamment quand celui-ci lui demande de se connecter au réseau de l’entreprise, sauf lorsque son contrat prévoit des horaires de travail fixes et stables ou des plages ont été consenties comme évoqué plus haut.

Lorsque les sollicitations patronales interviennent en dehors des heures non ouvrées, en principe, le télétravailleur n’est pas tenu d’y répondre. D’ailleurs, un salarié en congé qui refuse de répondre à une sollicitation de l’employeur par téléphone ne commet pas de faute.

Dans cette relation contractuelle, lorsque survient un conflit, les pouvoirs reconnus à l’inspecteur de travail peuvent buter sur le sacro-saint principe de l’inviolabilité du domicile si cette institution est tenue de se déporter sur le « lieu de travail ». Le fait que l’activité professionnelle se déroule à domicile est sans incidence sur la pertinence de la règle. L’inspecteur ne pourra pénétrer dans les locaux privés où s’effectue le télétravail qu’à condition de disposer de l’accord du salarié. Le problème ne se pose pas lorsque l’activité du salarié se déroule non pas à son domicile mais en un lieu appartenant à l’employeur ou loué par ce dernier.

En pareille occurrence rien ne s’oppose à ce que l’inspecteur exerce sans difficulté la mission que le législateur lui a expressément confiée.

La situation n’est gênante qu’en apparence car, et il ne faut pas la perdre de vue, l’action de l’inspecteur participe essentiellement du souci de protection du salarié, maillon faible dans la relation de travail. Dans ces conditions, il est facile de percevoir qu’il n’a particulièrement pas intérêt à ne pas faciliter la tâche de l’inspecteur du travail. Bien au contraire.

 

En définitive, il faut reconnaitre que si le contrôle relatif aux conditions d’hygiène et de sécurité du local de travail se posent lorsque le télétravail se déroule au domicile du salarié, il en va tout autrement de celui relatif à la durée du travail, au respect des normes légales et conventionnelles de rémunération puisque, à défaut de se déplacer jusque dans les locaux de l’entreprise, l’inspecteur du travail peut s’en assurer au téléphone.

Qu’en est-il des risques d’atteintes aux données à caractère personnel qui peuvent être collectées pendant le télétravail ?

 

2.Les risques d’atteinte aux données à caractère personnel

 La donnée personnelle ou donnée à caractère personnel, faut-il le rappeler, est perçue comme étant « toute information qui permet, sous quelque forme que ce soit, directement ou non, l’identification des personnes physiques, notamment par référence à un numéro d’identification ou à plusieurs éléments spécifiques propres à leur identité physique, psychologique, psychique, économique, culturelle ou sociale ».

La Convention de l’Union Africaine sur la cybersécurité et la protection des données à caractère personnel définit, elle, les données à caractère personnel comme étant « toute information relative à une personne physique identifiée ou identifiable directement ou indirectement, par référence à un numéro d’identification ou à un ou plusieurs éléments, propres à son identité ».

L’apparition de la COVID19 et l’exploitation des outils numériques pour des travaux professionnels ont permis de collecter un certain nombre de données personnelles et de les traiter. Au regard des incidents dûs au recours massif au télétravail, le Comité européen de la protection des données avait rappelé aux responsables du traitement des données le devoir d’assurer la protection des données à caractère personnel qu’ils traitent et avaient même invité les entreprises à réaliser l’inventaire des activités compatibles avec ce nomadisme numérique afin de mettre en place des procédures concernant le nomadisme numérique.

En France, l’Agence nationale de sécurité des systèmes d’information (ANSSI) de concert avec la Commission nationale de l’informatique et des libertés (CNIL) avaient mené des campagnes pour sensibiliser les utilisateurs qui travaillent avec des données personnelles sur les risques liés aux libertés et à la vie privée.

Le risque d’atteintes aux données personnelles étant élevé, la sensibilisation aide les télétravailleurs à maîtriser leurs outils, connaître les risques et les comportements à adopter en fonction des circonstances et de leur lieu de travail. Les experts en cybersécurité ont évoqué, pour la plupart, les risques de vol de données, de piratage, de cyberattaques, de diffusion de données sensibles.

Dans tous les cas, et plus encore dans des situations comme celles liées à la COVID19, l’employeur est tenu de mettre tout en œuvre pour garantir l’intégrité, la confidentialité et la disponibilité des données traitées dans des circonstances de télétravail.

 

Sur la question du nomadisme numérique, l’Agence nationale de sécurité des systèmes d’information française avait encouragé les organismes à réfléchir sur la manière de sécuriser les accès distants au système d’information afin de gérer les besoins de confidentialité et d’intégrité des données ainsi que l’authentification des utilisateurs. Au Burkina Faso, cette interpellation a été faite par l’Association des informaticiens qui, dans un communiqué a prévenu des risques liés à l’utilisation du logiciel de visioconférence Zoom pour les travaux à distance.

Au regard du recours de plus en plus pressant de l’usage du télétravail dans nos pays, il est devenu nécessaire de maîtriser complètement l’ensemble des équipements sur lesquels les télétravailleurs sont amenés à se connecter. Et l’Agence nationale de sécurité des systèmes d’information pourra chapeauter cette rubrique.

Sur les atteintes aux données personnelles directement liées à la crise sanitaire, il faut noter qu’en France, la Commission nationale de l’informatique et des libertés a fait de nombreux communiqués pour inviter les administrations et les entreprises à sécuriser les systèmes d’information et les données des travailleurs.

Au Mali, dans ce contexte de la crise sanitaire liée à l’apparition du coronavirus, l’Autorité de protection des données à caractère personnel avait, par un communiqué relevé le fait qu’elle avait constaté que des personnes s’adonnaient à la diffusion de données à caractère personnel sur les supposés porteurs du virus et leurs proches.  Elle a rappelé le caractère sensible de ces données dont le traitement obéit à des règles strictes édictées par la loi n°213-015 du 21 mai 2013 portant protection des données à caractère personnel en République du Mali.

Par la même occasion, elle a rappelé les principes selon lesquels dans le cadre de la gestion d’une épidémie, les données de santé ne peuvent être collectées que par les autorités sanitaires ; car étant les seules qualifiées pour prendre les mesures adaptées à la situation.

L’interdiction faite aux particuliers de collecter ou de publier, notamment sur internet, les données à caractère personnel des personnes atteintes et de leurs proches a été rappelé  en brandissant le risque de tomber sous le coup des sanctions pécuniaires et pénales prévues par la loi n°2013-015 du 21 mai 2013 et le code pénal malien.

 

B.La gestion des risques juridiques

La gestion des risques juridiques est abordée sous l’angle du traitement du contentieux(1). Cependant, il convient de voir de près la question de l’accident de travail dans le cadre du télétravail (2).

 

1. Les questions contentieuses du télétravail 

Comme nous l’avions développé, les instruments juridiques dans la plupart des pays africains n’ont pas encore formalisé le télétravail. L’analyse que nous menons sur cette question est essentiellement basée sur le Code du travail et la jurisprudence française.

De toute évidence, des situations litigieuses créées trouvent leurs solutions à travers une jurisprudence déjà abondante.

i.Sur la question de savoir à qui revient la charge de la preuve de l’exécution du travail par télétravail, il faut noter que lorsqu’aucune clause ni avenant au contrat de travail ne prévoit une exécution du travail sous le format de télétravail, ni désigné le salarié comme un télétravailleur, si le salarié ne peut pas apporter la preuve du télétravail qu’il allègue, il peut être débouté de sa prétention. En clair, il appartient au travailleur d’apporter la preuve qu’il exécute ses activités sous le format de télétravail (Cour d’appel, Grenoble, Chambre sociale, 20 Juin 2019 – n° 17/02699).

ii.Un employeur peut en toute liberté refuser de mettre un travailleur sous télétravail. Lorsque celui-ci refuse de mettre le travailleur sous un régime de télétravail pour des raisons de management, ce refus ne saurait être considéré comme étant un cas de discrimination envers ce travailleur (Cour d’appel, Versailles, 17e chambre, 8 Janvier 2020 – n° 17/02252).

iii.Sur la question du paiement des frais liés aux activités du télétravail, il est devenu constant que l’employeur a une obligation de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, communications et outils ainsi que la maintenance de ceux-ci. Cette disposition du Code du travail français avait été adoptée le 24 mars 2012 et abrogé le 24 septembre 2017. Cette jurisprudence a été consolidée par de nombreuses décisions dont l’arrêt de la Cour d’appel de Rouen, Chambre sociale, 19 Décembre 2019 – n° 17/01055.

iv. Cette jurisprudence est la résultante en France de l’article L1222-10 du Code du travail qui disposait que : « Outre ses obligations de droit commun vis-à-vis de ses salariés, l’employeur est tenu à l’égard du salarié en télétravail :

-de prendre en charge tous les coûts découlant directement de l’exercice du télétravail, notamment le coût des matériels, logiciels, abonnements, communications et outils ainsi que de la maintenance de ceux-ci ;

-d’informer le salarié de toute restriction à l’usage d’équipements ou outils informatiques ou de services de communication électronique et des sanctions en cas de non-respect de telles restrictions ;

-de lui donner priorité pour occuper ou reprendre un poste sans télétravail qui correspond à ses qualifications et compétences professionnelles et de porter à sa connaissance la disponibilité de tout poste de cette nature ;

-d’organiser chaque année un entretien qui porte notamment sur les conditions d’activité du salarié et sa charge de travail ;

-de fixer, en concertation avec lui, les plages horaires durant lesquelles il peut habituellement le contacter. »

v.De toute évidence, le télétravail peut conduire à la modification de l’organisation du télétravail. En effet, lorsque les parties conviennent d’une exécution de tout ou partie du travail par le salarié à son domicile, l’employeur ne peut modifier cette organisation contractuelle du travail sans l’accord du salarié. Plusieurs décisions ont conforté cette thèse. Si la tentative de modification unilatérale conduit à une rupture, l’employeur pourrait être tenu pour fautif (Cour de cassation, Chambre sociale, 12 Février 2014 – n° 12-23.051 ou encore Cour de cassation, Chambre sociale, 13 Février 2013 – n° 11-22.360 ou encore Cour de cassation, Chambre sociale, 31 Mai 2006 – n° 04-43.592).

vi.La gestion du télétravail a également vu naitre des conflits relatifs à l’exploitation du matériel mis à la disposition du télétravailleur. Il ressort que si l’employeur fait installer au domicile du salarié le matérielnécessaire au télétravail (matériel informatique, une ligne téléphonique, une connexion internet, etc.), il ne peut reprendre ce matériel unilatéralement sans qu’il soit considéré qu’il met le salarié dans l’impossibilité d’effectuer son travail, ce qui justifie une prise d’acte de la rupture du contrat de travail à ses torts(Cass. soc., 29 nov. 2007, n° 06-43.524).

vii.Enfin, pour ce qui est du contentieux lié à l’indemnisation du télétravailleur pour occupation

du domicile à des fins professionnelles, disons que sauf situation exceptionnelle comme c’est le cas pendant cette pandémie de la COVID19, le salarié n’est pas tenu d’accepter de travailler à son domicile. S’il accède à la demande de son employeur, ce dernier doit l’indemniser de cette sujétion particulière ainsi que des frais engendrés par l’occupation à titre professionnel du domicile (Cour de cassation, Chambre sociale, 11 Juillet 2012 – n° 10-28.847 ou Cour de cassation, Chambre sociale, 7 Avril 2010 – n° 08-44865 08-44866 08-44867 08-44868 08-44869. Voir également Cour d’appel, Reims, Chambre sociale, 22 Janvier 2020 – n° 18/02372).  Il faut cependant relever que le télétravailleur ne peut prétendre à une indemnisation pour l’occupation de son domicile à des fins professionnelles que si un local professionnel n’est pas mis à sa disposition.

L’occupation contractuelle du domicile du salarié à des fins professionnelles constitue en soi une immixtion dans sa vie privée comme nous l’avions déjà relevé. Néanmoins, lorsque cette modalité d’exécution du contrat de travail a été mise en place à la seule demande du salarié et pour son confort personnel, celui-ci ne peut donc prétendre à une indemnisation. C’est le sens de la décision rendue par le Pôle 6 de chambre 4 de la Cour d’appel de Paris le 22 janvier 2020. Pour échapper donc à l’indemnité de sujétion, l’employeur doit prouver que le télétravail résulte d’une demande du salarié. Voir aussi la décision rendue par la Cour d’appel de Lyon, Chambre sociale A, 18 Décembre 2019 – n° 17/00835

 

2. La gestion de l’accident de travail

La relation de travail débouche souvent, malheureusement, sur des accidents ou des maladies professionnelles. En droit burkinabè, la maladie professionnelle est une manifestation morbide d’intoxications aigués ou chroniques, une infection microbienne, une affection présumée résulter d’une ambiance ou d’une attitude particulière présentée par le travailleur exposé d’une façon  habituelle à l’action des agents nocifs et considérées comme maladies professionnelles, tel que décrit par le décret portant liste des maladies professionnelles.

Quant à l’accident de travail, il est perçu comme étant un accident survenu à un travailleur à l’occasion ou par le fait du travail ou un accident de trajet entre la résidence du travailleur ou le lieu où il prend habituellement ses repas et le lieu de travail.  C’est encore l’accident survenu pendant le voyage dont les frais sont supportés par l’employeur.

Il est également perçu plus largement comme étant tout « accident, quelle qu’en soit la cause, survenu par le fait ou à l’occasion du travail à toute personne salariée ou travaillant à quelque titre ou à quelque lieu que ce soit pour un ou plusieurs employeurs ou chefs d’entreprise ».

De façon plus précise, l’accident de travail c’est un « accident survenu du fait ou à l’occasion du travail, soit sur le lieu et pendant le temps de travail, soit à un moment où le salarié était placé sous la subordination de l’employeur, soit pendant le trajet ininterrompu et non détourné pour des motifs personnels de sa résidence à son lieu d’emploi et vice-versa » (Guide méthodologique de l’inspection du travail du Burkina Faso, Octobre 2011, p 9).

 

Au regard de ces tentatives de définition, un accident de travail survenu alors que le salarié est en télétravail doit être pleinement considéré comme étant un accident de travail. Pour ce faire, le télétravailleur doit le signaler dans les délais requis par la loi.

La difficulté de la mise en mouvement des mécanismes de l’accident de travail réside dans la preuve de la survenance de l’accident pendant le temps de travail. C’est sur cette question que le juge burkinabè pourra être appelé à créer la règle en inventant les conditions de retenue de l’accident de travail en situation de télétravail.

Néanmoins, la présomption du caractère professionnel de l’accident s’applique selon les règles de droit commun au télétravailleur dès lors que celui-ci est survenu aux lieu et temps de service.

A défaut de pouvoir démontrer que l’accident est bien survenu au domicile du télétravailleur pendant son temps de travail, celui-ci sera privé du bénéfice de la présomption et devra prouver le lien de causalité entre l’accident et son travail.

Mais comme le souligne le Professeur Jean Emmanuel Ray, la question de l’accident de travail du télétravailleur semble devoir rester marginale car l’accident du travail lié directement au télétravail reste particulièrement rare.  La difficulté est encore plus grande dans l’hypothèse où le télétravailleur est soumis non seulement à une télésubordination mais aussi à une télédisponibilité dont la caractéristique est que le télétravailleur doit être joignable à tout moment et à tout endroit.

Les réponses aux difficultés pourraient être également recherchées dans la convention 177 de l’OIT sur le travail à domicile. Les mécanismes prévus dans cette convention pourraient contribuer à trouver des solutions à ces problèmes pertinents.

En conclusion, il convient de noter que le fait de travailler à l’extérieur des locaux de l’entreprise ne suffit pas à qualifier le travail de télétravail. Le télétravail doit être l’objet d’un accord.

Connu pour apporter de nombreux avantages aux parties parce que moins stressant, flexible, donnant un sentiment de liberté et permettant de faire des économies, le télétravail peut cacher des désavantages non négligeables. En effet, le manque d’interaction, l’isolement, le manque de confiance, la perte d’intérêt du service, l’éloignement des collègues pouvant être sollicités en cas de difficultés peuvent facilement envahir le quotidien des télétravailleurs sans discipline sur les horaires de travail et sans surveillance de la hiérarchie.

La mise en place d’un système de télétravail est tributaire de plusieurs facteurs : la fonction, les activités menées, les compétences du personnel, le style de leadership, les mécanismes de communications, …

C’est pourquoi, nous convenons avec Michel Walrave que les difficultés de mise en place du télétravail ne sont pas véritablement de nature technologique mais plutôt dans la culture de l’organisation et la méthode de management que l’on entend mettre en place. Avec la crise sécuritaire liée au terrorisme, certains services dans des zones sous occupation pourraient opter pour le télétravail en mettant l’accent sur les mécanismes technologiques et humains nécessaires à l’usage de cette forme de travail.

 

Bibliographie

Ouvrages

• BRETON T., Le télétravail en France. Situation actuelle, perspectives de développement et aspects juridiques, Avril 1994
• Guide méthodologique de l’inspection du travail du Burkina Faso, Octobre 2011
• Lexique des termes juridiques, Dalloz, 25è édition, 2017-2018

n°1, janvier 2002

• RAY J. E., Nouvelles technologies et nouvelles formes de subordination, Droit social

 

Conventions, lois et règlements 

• Accord-cadre européen sur le télétravail conclu le 16 juillet 2002
• Arrêté du 30 mai 2006 portant extension de l’accord national interprofessionnel relatif au télétravail en France
• Code civil du Burkina Faso
• Code du travail français
• Convention collective de travail n° 85 sur le télétravail en Belgique
• Déclaration universelle des droits de l’homme
• Décret n°2008-331/PRES du 19 juin 2008 (Burkina Faso)
• Décret n°2016-151 du 11 février 2016 relatif aux conditions de modalités de mise en œuvre du télétravail dans la fonction publique et la magistrature en France
• Loi n° 010-2004/AN du 20 avril 2004 portant protection des données personnelles au Burkina Faso
• Loi n°028-2018/AN du 13 mai 2008 portant Code du travail au Burkina Faso
• Loi n°045-2009/AN portant réglementation des services et des transactions électroniques au Burkina Faso
• Ordonnance n° 2016-131 du 10 février 2016 portant réforme du droit des contrats, du régime général et de la preuve des obligations en France
• Pacte international relatif aux droits civils et politiques
• Convention Européenne de Sauvegarde des Droits de l’Homme
• Charte africaine des droits de l’homme et des peuples
• Convention de l’Union africaine sur la cybersécurité et la protection des données à caractère personnel
• Convention 177 de l’OIT sur le travail à domicile
• Loi n°213-015 du 21 mai 2013 portant protection des données à caractère personnel en République du Mali

Jurisprudence

• Soc., 17 févr. 2004
• Cour de cassation, Chambre sociale, 31 Mai 2006
• soc., 29 nov. 2007
• Cour de cassation, Chambre sociale, 7 Avril 2010
• Cour de cassation, Chambre sociale, 11 Juillet 2012
• Cour de cassation, Chambre sociale, 13 Février 2013
• Soc, 4 déc. 2013
• Cour de cassation, Chambre sociale, 12 Février 2014
• Soc, 21sept. 2016
• Cassation, sociale, 5 avril 2018
• Soc, 27 mars. 2019
• Cour de cassation, Chambre sociale, 27 Mars 2019
• Cour d’appel, Grenoble, Chambre sociale, 20 Juin 2019
• Cour d’appel de Lyon, Chambre sociale A, 18 Décembre 2019
• Cour d’appel de Rouen, Chambre sociale, 19 Décembre 2019
• Cour d’appel, Versailles, 17e chambre, 8 Janvier 2020
• Cour d’appel, Reims, Chambre sociale, 22 Janvier 2020
• Cour d’appel de Paris, 22 janvier 2020

Articles en ligne

• https://www.voaafrique.com/a/egypte-premier-cas-de-nouveau-coronavirus-en-afrique/5291254.html
• https://lefaso.net/spip.php?article96165
• http://www.cil.bf/index.php/248-protection-des-donnees-et-lutte-contre-le-covi-19-la-cil-en-avant-garde
• https://www.cnil.fr/fr/les-conseils-de-la-cnil-pour-mettre-en-place-du-teletravail
• https://apdp.ml/covid-19-les-mises-en-garde-de-lapdp-sur-la-collecte-de-donnees-personnelles-et-la-protection-de-la-vie-privee-des-personnes/
• https://www.rocheblave.com
• https://www.legifrance.gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte=JORFTEXT000000640310&categorieLien=id

 Arnaud K. NIKIEMA

Doctorant en Droit privé

Directeur exécutif du Centre d’études et de recherche

sur les TIC et la cyberactivité (CERTIC)

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